Il diritto di famiglia, o più propriamente il diritto delle relazioni familiari, è la branca più affascinante del panorama giuridico perché il diritto dei sentimenti. Ma è anche la più difficile in assoluto proprio per gli interessi e diritti che è chiamato a tutelare.
È l’insieme delle regole dei rapporti familiari e dei diritti delle persone. E’ una materia in continua evoluzione, molto più delle atre, fin dalla notte dei tempi. Ecco perché è una materia emozionante e ricca di spunti di riflessione.
Da sempre l’essere umano si è dotato di regole e consuetudini familiari, anche quando non esisteva un codice civile. Poi i cambiamenti del comune sentire e le rivoluzioni culturali hanno inesorabilmente, anzi provvidenzialmente mutato regole familiari che sembravano immutabili.
Pensiamo per un attimo al diritto romano e a tutto ciò che esso ha rappresentato per millenni nel modo occidentale sul versante delle relazioni familiari, sul ruolo di uomini e donne, di mariti e mogli, dei figli, dei diritti, dei doveri e del potere del capofamiglia. In questi ultimi due millenni sono stati conquistati i diritti delle donne e dei figli, con grande fatica e dopo sentieri molto tortuosi.
Le riforme del diritto di famiglia
Con la riforma del diritto di famiglia del 1975 la condizione della donna è radicalmente mutata: è stata abolita la figura del capofamiglia e la donna e l’uomo hanno pari diritti e doveri (L. 151/1975).
Soltanto cinque anni prima era stata varata la legge che introduceva il divorzio in Italia (898/70), segno di un’arretratezza culturale e sociale dell’Italia, come sempre fanalino di coda nel mondo occidentale in tema di riconoscimento e tutela dei diritti civili. La ragione di questi ritardi è data anche dalle palesi e ingombranti ingerenze della Chiesa cattolica che per anni ha condizionato le coscienze e il legislatore italiano. Basti pensare che a causa di queste ingerenze fu indetto un referendum abrogativo della legge sul divorzio, che per fortuna della storia del nostro Paese fu bocciato con un voto di coscienza della maggioranza degli italiani.
Nel frattempo è scomparsa la dote ed è stata varata l’ istituzione della comunione dei beni, per cui entrambi i coniugi sono titolari delle sostanze acquisite in regime matrimoniale, fatta salva la possibilità optata dalla maggioranza dei coniugi della separazione dei beni.
Dal 1975 al 2012 si è passati dalla patria potestà (termine ancora usato e abusato da incauti giuristi e giornalisti) alla potestà parentale per arrivare poi alla responsabilità genitoriale (legge 10 dicembre 2012 n. 219) in ossequio alle convenzioni internazionali. Le parole hanno un peso specie nelle relazioni familiari. Parlare di responsabilità e non di potestà ha significato cancellare il concetto di potere assoluto ai genitori sulla vita e sull’educazione dei figli.
Grazie alla legge 219/2012 tutti i figli sono diventati uguali, con le medesime tutele giuridiche, spazzando via secoli di arretratezza culturale in cui i figli nati fuori dal matrimonio erano stati definiti prima “bastardi”, poi “illegittimi”, poi “naturali”. Oggi i figli sono figli e basta, anche se incestuosi, e godono degli stessi diritti degli altri senza alcuna differenza.
Ma oggi più che di famiglia, intesa come quella formata attraverso il matrimonio, deve parlarsi di famiglie. Le famiglie di fatto sono una realtà imponente. Un figlio su quattro nasce fuori dal matrimonio. I diritti e doveri verso i figli nati fuori dal matrimonio sono gli stessi rispetto a quelli nati nel matrimonio. La legge 76/2016 ha poi introdotto le unioni civili, cioè una sorta di matrimonio tra persone dello stesso sesso. Si tratta di un’altra svolta epoca del nostro Paese, ma è stata frutto di una battaglia infinita tra i favorevoli e i contrari. Inoltre con questa legge finalmente i conviventi possono stipulare i patti di convivenza attraverso un avvocato o un notaio.
Nel 2014 è stata introdotta le negoziazione assistita (D.L. 12 settembre 2014 n. 132 convertito in L. 10 novembre 2014 n. 162). Si tratta di un accordo col quale le parti, assistite da uno o più avvocati, convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole una controversia.
La procedura di negoziazione assistita può essere utilizzata, in alternativa alla giurisdizione ordinaria, per qualsiasi tipo di controversia purché si verta in materia di diritti disponibili. L’esperimento della negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti e di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti gli € 50.000,00 ove non si tratti di uno dei casi di cui all’art. 5 comma 1-bis del d.lgs 28/2010 (mediazione).
L’accordo che compone la controversia costituisce titolo esecutivo e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. La procedura di negoziazione assistita può essere anche utilizzata per le soluzioni consensuali di separazione personale, cessazione degli effetti civili del patrimonio, scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione e divorzio.
Il diritto di famiglia e la bigenitorialità
Nel 2015 la legge 55 ha introdotto il divorzio breve, altra rivoluzione copernicana del diritto di famiglia, ossia ha ridotto i tempi della separazione per chiedere il divorzio, sei mesi per la separazione consensuale e dodici mesi per la giudiziale. Tale legge è stata la risposta al turismo divorzile italiano quando i coniugi italiani, per sottrarsi all’incivile procedura italiana, si recavano all’estero per divorziare.
Soltanto nel 2006 è stata introdotta la legge 54 che ha varato in Italia l’istituto dell’affidamento condiviso in linea con le convenzioni internazionali di New York del20 novembre 1989 (ratificata con la legge 170/91) e di Strasburgo del 25 gennaio 1996 (ratificata dall’Italia con legge 110 del 28 giugno 2012). La legge 54 è a tutt’oggi una legge tradita perché quasi sempre inapplicata. Ci vorrà ancora molto tempo per l’attuazione del sacro e non negoziabile principio della bigenitorialità.
Come vedete, il diritto di famiglia è in continua evoluzione. Mancano in Italia i patti prematrimoniali. Da anni se ne parla in Italia, ma la politica è sorda alle istanze della gente. Negli altri Paesi dell’occidente (e non solo) i patti prematrimoniali sono consentiti.
L’avvocato avvocato familiarista
L’AMI (Associazione Avvocati Matrimonialisti Italiani) presieduta a livello nazionale dall’Avv. Gian Ettore Gassani, famoso divorzista di Milano, da anni si sta battendo per introdurli anche in Italia, ma la strada sarà lunga e tortuosa.
Uno dei problemi più gravi del diritto di famiglia italiano, come sostiene l’avvocato familiarista Gian Ettore Gassani nelle sue molteplici pubblicazioni, è la frammentazione delle competenze giurisdizionali. Esistono ancora tre giudici che si occupano di diritto di famiglia/minorile e delle persone ossia il tribunale ordinario, il tribunale per i minorenni e il giudice tutelare. E’ un’anomalia tutta italiana che va considerata come il cancro del diritto di famiglia nostrano. Da più parti si invoca un unico giudice competente per la materia con l’agognata abrogazione della giurisdizione minorile. Si invoca il varo del tribunale per la famiglia o delle sezioni specializzate. Occorre evitare sovrapposizioni e confusioni, ma le resistenze sono tante.
Poi c’è il grave problema della difformità delle prassi e degli orientamenti in diritto di famiglia da tribunale a tribunale. Ogni tribunale ha le sue regole e questo non può più essere tollerato. Urge una uniformità delle prassi in ogni tribunale del Paese.
La giurisprudenza di legittimità sta svolgendo una importante rivoluzione del nostro diritto di famiglia con le recenti sentenze che hanno mutato le condizioni per ottenere l’assegno di divorzio. Secondo la legge (art. 5, l. n. 898/1970), con la sentenza che sancisce lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, il tribunale, in relazione alle condizioni dei coniugi, alle ragioni della decisione, al contributo personale ed economico dato da ognuno alla conduzione familiare e alla formazione del patrimonio di ognuno o di quello comune, del reddito di entrambi, e valutati i suddetti elementi anche in rapporto alla durata del matrimonio, dispone l’obbligo per un coniuge di somministrare, in modo periodico, a favore dell’altro un assegno, quando lo stesso non ha mezzi adeguati oppure a causa di ragioni oggettive non se li può procurare. Ma gli orientamenti della Suprema Corte stanno interpretando meglio la legge.
A questo proposito, nel 2018, con una sentenza a Sezioni Unite, la Corte di Cassazione (Cass., sez. un., sent. n. 18287 dell’11 luglio 2018) ha stabilito definitivamente il superamento del metodo dell’analogo tenore di vita avuto durante il matrimonio, stabilendo che l’importo dell’assegno divorzile va calcolato attraverso un principio composito che, alla luce della valutazione comparativa delle rispettive condizioni economiche e patrimoniali, dia particolare rilievo al contributo fornito dall’ex coniuge richiedente alla formazione del patrimonio comune e personale, in relazione alla durata del matrimonio, alle potenzialità reddituali future e all’età dell’avente diritto. Nello stabilire l’importo dell’assegno divorzile, il giudice non dovrà rapportare lo stesso al pregresso tenore di vita familiare né all’autosufficienza economica del richiedente, ma dovrà assicurare all’avente diritto un livello di reddito adeguato al contributo fornito (Cass., sent. n. 11178 del 23/04/2019).
Urge poi la riforma del processo e la obbligatorietà della specializzazione degli addetti ai lavori. Il nostro diritto di famiglia è vecchio e non risponde più ad un grande Paese come il nostro che non è più quello di mezzo secolo fa.
Le altre importanti riforme del diritto di famiglia
La legge n. 431/1967 integrò le norme del codice in tema di adozione e affido, che successivamente vennero riformati con la legge n. 184/1983 e con la legge 149/2001;
Con la legge n. 121/1985 (legge che rese esecutivo l’accordo del 1984 che modificò il Concordato del 1929) venne modificata la disciplina del matrimonio concordatario;
La legge n. 40/2004 regolamentò la procreazione assistita.
